Расторгать или исполнять в убыток: как на фоне роста цен выполнять контракты

Резкий рост цен на импортные товары, падение курса рубля по отношению к доллару, отказ иностранных компаний на поставку товаров в Россию — все это поставило представителей малого и среднего бизнеса перед выбором: исполнять контракты в убыток или пытаться хоть как-то изменить заложенные в них условия. Как в сложившейся экономической ситуации выполнять госконтракты без штрафов, пеней и рисков попадания в Реестр недобросовестных поставщиков?

Соучредитель юридической компании БК «Тендер», эксперт по закупкам Уполномоченного по правам предпринимателей Свердловской области Сергей Костин и руководитель БК «Тендер», член Общественного совета при Свердловском УФАС России Александр Киреев ответили на вопросы предпринимателей в рамках прямого эфира, организованного Свердловским областным фондом поддержки предпринимательства (СОФПП).

— Из каких отраслей сегодня больше всего поступает вопросов по исполнению контрактов по 44-ФЗ и 223-ФЗ, то есть заключенных с государственными, муниципальными заказчиками, компаниями с госучастием?

— Последние две недели к нам за юридической помощью чаще всего обращаются поставщики продуктов питания: понялись цены на металлопрокат и продукты питания, как полностью импортные, так и частично. Как ни странно, строители и представители сферы услуг пока не объявлялись.

— Что делать если в условиях роста цен теперь невозможно отгрузить заказанный объем за те деньги, которые были изначально зафиксированы в госконтракте?

— У вас есть три варианта. Первый — исполнять контракт в убыток. Второй — не исполнять его и ждать, когда заказчик расторгнет его в одностороннем порядке, начислит штрафные санкции, пени и раскроет вашу банковскую гарантию. Третий — грамотно, желательно с юристом, проанализировать свой контракт, понять, что по нему уже было сделано, какие поставки, работы, услуги уже осуществлялись, и самим попробовать расторгнуть контракт в одностороннем порядке. Таким образом вы зафиксируете убытки, чтобы они дальше не накапливались как снежный ком и чтобы ваш бизнес не уходил во все больший минус.

— Можно ли увеличить смету, если сейчас все материалы, комплектующие подорожали, порой на 50% и больше, а сумма госконтракта и смета уже определены?

— Смету вам никто не увеличит. Если вы будете писать заказчику письмо о том, что выросли цены на стройматериалы, курс доллара, евро и тому подобное, заказчик вправе ответить, что цена контракта является твердой, увеличению не подлежит и потребует исполнения в срок на прежних условиях. Это рыночные риски, которые предприниматель несет сам. Поэтому мы предлагаем такие контракты проанализировать и попробовать их все-таки расторгать либо исполнять в убыток.

Поймите — повышение цен, курса доллара и закрытие границы не являются чрезвычайной ситуацией или форс-мажором. В нашем государстве это является предпринимательскими рисками поставщика. Как говорят судьи: вы должны были их закладывать и просчитывать.

— А в случае с коммерческими — пересмотр возможен?

— Там, конечно, действует свобода договора. В случае же с госзаказчиками и крупнейшими заказчиками изменить условия контракта нельзя. Только в строго ограниченных случаях и они не относятся к этому вопросу. К примеру, если объем работ вырос и соразмерно увеличится цена.

— Как же тогда реагировать на информацию о том, что на федеральном уровне госзаказчикам дана рекомендация идти на встречу партнерам и менять условия контракта?

— Это все остается на усмотрение заказчика конкретно по каждому контракту. Все такие вопросы решаются индивидуально. C юридической точки зрения право и обязанность — это разные понятия: у заказчика есть право пойти вам на встречу, но он не обязан это делать. Проблема только в этом. Конечно, нужно пробовать идти на переговоры и смотреть, будут ли федеральные рекомендации соблюдаться заказчиком. Но если не получается, то либо односторонний отказ, либо убыток.

Очень рекомендуем, как практикующие юристы, вести переговоры сначала устно и только потом фиксировать письменно. Ваши письменные обращения с просьбой пересмотреть условия контракты из-за рыночной ситуации могут дать заказчику повод расторгнуть контракт со своей стороны, с последующим внесением вас в Реестр недобросовестных поставщиков. Если же по итогам устных переговоров вам удалось о чем-то договориться, то просите, чтобы именно заказчик первый выслал вам проект соглашения, потому что в соответствии с законодательством условия можно менять только по соглашению сторон. Если заказчик вам направит соглашение, которое вас устроит, то вы свою проблему решите и даже если это соглашение потом будет кем-то оспорено, то в том не будет вашей вины.

— Сейчас особенно остро встал вопрос о рисках раскрытия банковских гарантий.

— Сам по себе этот инструмент очень удобный для предпринимателя в качестве обеспечения контракта и гарантийных обязательств. Но в случае, если идет неисполнение контракта или ненадлежащее исполнение контракта, в том числе по надуманным обстоятельствам со стороны заказчика, то гарантия раскрывается банком по требованию заказчика буквально в течение 5 рабочих дней вне зависимости от того, прав заказчик или нет. Чтобы доказать неправоту заказчика, нужно будет сначала обжаловать действия заказчика и только потом возвращать денежные средства. Если не вернуть деньги банку по требованию, то банк их все равно отсудить и еще сверху накинет проценты, которые будут практически составлять сумму раскрытых гарантий.

Таким образом, сама банковская гарантия — удобный инструмент, поскольку не нужно для обеспечения контракта вытаскивать деньги из своей оборотки. Это ее безусловный плюс. Но безусловный минус в том, что по правовой природе она есть не что иное, как кредитный договор. И как только она раскрывается, вы сразу же обязаны вернуть банку всю сумму. То есть в первую очередь нужно погасить обязательство перед банком и только после этого, а не наоборот, как считают многие предприниматели, нужно идти оспаривать основания, которые привели к раскрытию.

— Как быть тем, у кого есть банковская гарантия, но нет возможности исполнять контракт?

— Стараться расторгать контракт — это единственный выход в текущей ситуации, потому что при одностороннем расторжение контракта прекращаются все обязательства и, в том числе, действие банковской гарантии.

— Как правильно расторгнуть контракт, без рисков попадания в Реестр недобросовестных поставщиков, штрафов и пеней?

— Есть три вида контрактов: работы, услуги, поставки. В первом случае, как правило, можно подловить заказчика на таких вещах, которые не соответствуют Трудовому кодексу РФ: либо объем работ увеличенный, либо заказчик не предоставляет какую-то документацию, не дает доступ на объект и тому подобное. Это все нужно фиксировать письменно на этапе исполнения контракта и на этом ловить заказчика. Это можно использовать как основание для расторжения договора подряда. Во втором случае все тоже самое. Например, клинингу не дают доступ на объекты, пропуск на объект, предлагают выполнять объемы, не соответствующие ТЗ, либо навязывают допработы и объемов, не предусмотренных контрактом. Все это основание для расторжения договора в одностороннем порядке, фиксации убытков и взыскания их потом с заказчика.

Самое сложное — в поставках. В таких госконтрактах у заказчика нет как таковых встречных обязательств, кроме приемки и оплаты товара. Самое сложное — с продуктами питания либо при доставке очень простого товара. Здесь практически невозможно на чем-либо подловить заказчика. В таком случае можно расторгнуть контракт и надеяться, что он не пойдет обжаловать в суд. На практике 2 из 10 односторонних отказов расторгаются. Но если у отказа были на то основания в рамках Гражданского кодекса и контракта, и это видно из переписки, то такой отказ в суде не отменить — он будет правомерен.

— Вопрос от поставщика продуктов питания в детские сады: «Раньше контракты заключали на квартал, теперь мы предлагаем заключать контракты на месяц из-за очень нестабильной ситуации. Но заказчики не очень готовы на это идти, мотивируя тем, что к ним возникнут вопросы со стороны прокуратуры».

— Это уже третий вопрос за неделю по поставке продуктов питания в детские сады и школы. С двумя клиентами мы уже работаем. Сразу скажу — заказчики на это не пойдут. К ним действительно будут вопросы со стороны контрольных и надзорных органов. Единственный путь — приостанавливать поставки, фиксировать убытки, расторгать контракты. Или работать в минус. То, с чего мы начали.

— Как фиксировать убытки?

—  Если контракт заключен на год и оплата идет поэтапно каждый месяц или это ежеквартальный контракт, нужно смотреть, был ли факт неоплаты уже поставленной продукции или просрочки по оплате у заказчика, были ли факт неприемки товара по каким-то причинам и т.д. Это уже может быть основанием для расторжения контракта. То есть фиксировать можно только убытки, связанные с обязательствами заказчика.

— Их потом реально взыскать c того же детсада?

— Только если вы прекратили контракт, а заказчик вам не заплатил за уже поставленную продукцию. Если вы продолжаете исполнять контракт и поставляете продукцию, закупленную уже по завышенным ценам, вы с заказчика ничего не получите. Это ваши предпринимательские риски.

Убытки нужно взыскивать в суде. Это самая сложная категория дел, которые вообще рассматриваются арбитражными судами, потому что при этом нужно доказать одновременно три юридических факта. Первый — что имел место сам факт убытков, второе — размер этих убытков, и третье, самое сложное — причинно-следственную связь между фактом возникновения убытков и действиями заказчика. Яркий пример: из-за того, что школу сдали не вовремя, детей пришлось возить на автобусе в другое учебное заведение, но суд отказал заказчику в возмещении убытков, так как тот не смог доказать причинно-следственную связь. Даже если заказчики не могут доказать убытки в суде, что уж говорить о подрядчике.

— То есть сложно будет доказать причинно-следственную связь между ростом цен на продукты и возникновением убытков от их поставки заказчику по старым?

— Это сразу будет отсекаться судом, потому что рост цен — не вина заказчика.

— Значит единственный выход — расторгать контракт, чтобы обезопасить себя от роста убытков?

— Сегодня — да. Если вы хотите остановить дальнейший рост ваших убытков. Но нужно быть готовым предъявить в суде веские причины для подтверждения своего права. В противном случае суд встанет на сторону заказчика и тогда ФАС включит вас в Реестр недобросовестных поставщиков. Поэтому еще раз повторимся: прежде чем принимать решение нужно как следует посоветоваться с юристами или как минимум очень хорошо знать на что реально вы сможете опереться в суде.

— Давайте составим пошаговый алгоритм действия при расторжении контракта для тех, кто понимает, что его затраты выросли, к примеру, на 50%.

— Во-первых, одностороннее расторжение контракта предусмотрено договором. Гражданский кодекс также предусматривает эту возможность в случае существенного нарушения другой стороной обязанностей по контракту или договору. Нужно подготовить соответствующий документ — решение об одностороннем отказе. При этом необходимо основание, чтобы такой односторонний отказ заказчик не мог отменить в арбитражном суде. Либо расторгать контракт на свой страх и риск, надеясь, что заказчик не пойдет в суд. И все-таки лучше для начала получить консультацию юриста. Расторжение — это односторонняя сделка и ее можно отменить только в суде. Если отказ был грамотно составлен, то обратившись в суд, заказчик проиграет.

Предпринимателям важно понимать, что односторонний отказ от исполнения договора — симметричная мера и ей может пользоваться не только заказчик, но и подрядчик. Если заказчик всеми своими действиями показывает, что не собирается с вами сотрудничать — не принимает товар, не оказывает вам содействия в исполнении договора, полностью не идет на встречу — вы должны воспринимать это как сигнал. Здесь важно не проспать. Если заказчик первый расторгнет контракт, а вы этого не почувствовали и не восприняли всерьез, тогда вам грозит как минимум попадание в Реестр недобросовестных поставщиков. Плюс убытки и раскрытие гарантий с процентами банку.

— В каком случае заказчик может взять и расторгнуть контракт в одностороннем порядке?

— Это может произойти как по явной причине, которую примет суд, так и без нее, то есть при злоупотреблении этим правом. Некоторые недобросовестные заказчики так и делают: если они уже в самом начале говорят вам по телефону, что хоть вы и победили в аукционе, но мы все равно ничего у вас принимать не будем, если вам об этом устно говорят, это уже повод напрячься. Здесь лишь вопрос времени — в какой момент он из рукава достанет односторонний отказ и положит перед вами на стол.

— При каких условиях сегодня вообще возможно изменить госконтракт?

— Если произошло изменение объема выполняемых работ в пределах 10%, тогда соразмерно может увеличиться и цена. В противном случае заказчик просто не в праве подписывать соглашение об изменении цены. Но есть судебная практика, которая говорит, что при наличие таких подписанных актов как дефектные ведомости, можно в судебном порядке взыскать сумму, превышающую 10%. В этом случае суды встают на позицию предпринимателя. Будем надеется, что рано или поздно законодательно этот лимит в 10% будет увеличен, так как в той же строительной отрасли цены растут гораздо быстрее.

— Сегодня многие поставщики переходят на авансовые платежи. Можно ли добиться авансирования, если оно не предусмотрено контрактом?

— К сожалению, этого добиться нельзя, потому что госконтракт является публично-правой офертой: условие платежей содержится в проекте контракта еще в тот момент, когда он является частью аукционной документации или запроса котировок. То есть это условие было вам изначально известно, и вы на него согласились. После заключения госконтракта его изменить никак невозможно. Все, что вы можете в этой ситуации сделать сегодня — не участвовать в аукционах, где нет авансирования. Но сейчас нет авансирования ни в одном аукционе — это, к сожалению, реальность текущей ситуации. И тут надежда только на то, что в закон будут внесены изменения, которые обяжут заказчика в сложных текущих экономических ситуациях авансировать каждый контракт, хотя бы частично. Пока законодательством предусмотрено лишь право заказчика на это, но не обязанность.

— Можно ли договариваться с заказчиком, если идут задержки оплаты?

— Если заказчик нарушает сроки на оплату два и более раз, это основание для расторжения в одностороннем порядке. Ни в коем случае не нужно направлять заказчику письменный проект дополнительного соглашения на расторжение контракта. Действовать нужно сразу. Но если вы устно ему предложите такой исход вашего сотрудничества, то во время разговора сможете понять, готов заказчик пойти вам на встречу, есть ли у вас шанс договориться или нет. При этом вести разговор нужно только с лицом, принимающим решение по контракту: руководителем либо ответственным по контракту.

— В данной экономической и политической ситуации можно увеличить срок выполнения контракта?

— Нужно всю причинно-следственную связь показать заказчику и всю переписку в этом варианте вести письменно. Пытаться урегулировать сроки, но показывать, что исполнение заказа идет. Но как правило, заказчики на это не идут. И опять же таки в чем причина переноса сроков? Если вы не успеваете, так как нет материалов — это предпринимательских риск.

— Введение санкций и запрет поставок, отказ импортных производителей отгружать продукцию в Россию разве не является форс-мажором?

— Это тоже все предпринимательский риск. На уровне государства, законодательства у нас не приято ни одного документа, который бы подтверждал, что это форс-мажор или ЧС. Можно попробовать приостановить выполнение работ в связи с сложившейся ситуацией без подробного объяснения причин и подготовить соответствующее обращение в Торгово-промышленную палату. При этом желательно приложить письменный отказ производителя в отгрузке товара. Но буквально на днях у нас был такой случай — и производители отказываются писать такие письма. Получается, что предприниматель остался один. И других рекомендаций в правовом поле дать пока невозможно.

Будем надеяться, что в каком-то отдаленном ближайшем будущем появятся какие-то изменения в законодательстве, но пока так. Если в законе нет уточнения, что текущая обстановка является форс-мажором, то и ни одни заказчик с этим не согласится.

— Повлияет ли текущая ситуация на план закупок и финансирование со стороны госзаказчиков? Ожидается ли сокращение контрактов в сфере строительства и ремонта?

— Думаем, что да. Все зависит от крупности заказчика. Но я знаю точно, что РЖД, например, сейчас всерьез пересматривает свою политику, идет серьезное урезание бюджетов, а это, на минуточку, госкомпания.

Посмотреть видеозапись эфира с подробным разбором ситуации и презентациями эксперта можно на сайте СОФПП по ссылке

По всем возникшим вопросам можно позвонить на горячую линию СОФПП 8 (800) 500-77-85 либо обратиться за консультацией юриста на портал МСП Свердловской области. Юристы на горячей антикризисной линии СОФПП помогут вам разобраться в каждой конкретной ситуации.