Шаг к теории и 200 лет практики

В конце прошлой недели Дума рассмотрела в первом чтении проект поправок в Гражданский кодекс РФ. Проект предполагает изменения в первую, третью (за исключением раздела V «Наследственное право») и четвертую части кодекса, а также некоторые главы второй части (финансовые сделки). Пересказать все 400 страниц изменений, безусловно, невозможно, поэтому остановимся на двух важных, с нашей точки зрения, блоках поправок. Первый касается корпоративного права: взаимоотношений, споров, сделок, договоров между предпринимателями. Второй связан с кардинальными изменениями в сфере недвижимости и оборота земель. (Немаловажный аспект также - изменение норм в сфере интеллектуальной деятельности. Эти изменения станут предметом отдельного анализа, который мы собираемся провести в ближайшее время.)

Чао, ЗАО

В деловых кругах больше всего обсуждается изменение организационно-правовых форм юридических лиц. Тот факт, что кодекс решили почистить от лишних форм, эксперты оценивают положительно. Пример - общества с дополнительной ответственностью (ОДО): «На практике такая организационно-правовая форма осталась невостребованной. С юридической точки зрения ОДО призвано было служить пограничной формой между хозяйственным товариществом, где полные товарищи несут субсидиарную ответственность своим имуществом по его обязательствам, и обществом с ограниченной ответственностью, в котором участники не отвечают по обязательствам общества. Российские предприниматели сделали выбор в пользу ООО, число которых превышает уже 3,5 миллиона»,- считает старший юрист компании НБ Консалтинг Юрий Нишневич. Практически все юристы поддерживают ликвидацию формы закрытого акционерного общества. Начальник отдела правовых споров агентства юридической безопасности «Интеллект С» Роман Речкин:

- ЗАО в гражданском обороте не имеет никаких существенных отличий от ООО, а следовательно, это явное дублирование. На практике наличие у ЗАО реестра акционеров - фикция: акции таких ЗАО - бездокументарные, реестр акционеров ведется самим ЗАО, что не обеспечивает объективный и публичный учет прав на акции. Я положительно оцениваю и то, что проект не предусматривает ни государственных корпораций, ни государственных компаний. Эти непрозрачные формы вмешательства государства в гражданский оборот носят временный характер. На мой взгляд, можно было бы ликвидировать и еще одну невостребованную жизнью форму - народное предприятие, которое пока остается в проекте ГК. По сути, эта организационно-правовая форма представляет собой гибрид акционерного общества и кооператива, построенный на неких «социалистических» принципах». Таких организаций на рынке тоже немного.

В результате модернизации в правовом поле появляется следующая конструкция. Все юридические лица делятся на корпоративные и унитарные (отличаются степенью участия в управлении учредителей). Первые в свою очередь делятся на коммерческие и некоммерческие организации. В числе коммерческих - хозяйственные товарищества, публичные акционерные общества и непубличные компании. Последняя классификация особенно приветствуется бизнес-сообществом: одинаково жесткие регуляторные требования к крупным публичным компаниям, акции которых обращаются на биржевом рынке, и к небольшим фирмам его сильно раздражали. По новому проекту ГК, публичная компания должна соблюдать жесткие стандарты корпоративного управления, раскрытия информации, четко регламентировать работу наблюдательного совета. А учредители непубличного общества могут сами определять, как они предпочитают управлять компанией. Директор УК «Система Профит» Ираклий Кирия считает, что такая конструкция соответствует тенденциям мировой корпоративной практики, а значит, способствует интеграции России в мировую экономику. При этом особенно важно, что законодатель постепенно вводит новые нормы в практику и не создает дополнительную нагрузку на бизнес в виде пошлин за перерегистрацию. Заметим, что попытки реформировать те же ЗАО предпринимались давно, очередной план реформы, предполагающий перерегистрацию ЗАО и обязательную перепись уставов ООО, был представлен в 2009 году, однако кризис не позволил его реализовать. «На семинарах предприниматели часто задают вопрос: нам теперь придется перерегистрировать все документы, менять вывеску и печати? Нет, если вы хотите, вы можете это сделать по своей инициативе, при этом вы освобождаетесь от госпошлины, потому что это воля государства. Но если такой потребности нет, ваше ЗАО может продолжать функционировать в прежней форме. В обязательном порядке в новых формах будут регистрироваться вновь созданные предприятия», - предупреждает управляющий партнер юридического агентства «ЮС Когенс» Светлана Корабель.

Сказал - сделал

Таким образом, новые форматы облегчат деятельность компаний. Вместе с тем ответственность предпринимателей за ведение бизнеса станет существенно жестче. Почему наше право проигрывает другим юрисдикциям? Потому что в России можно договориться - и не исполнить обещания, заключить сделку - и оспорить ее выполнение, создать предприятия, а потом обанкротить его, подставив под удар партнеров и менеджеров. И если у противной стороны нет в наличии формальных документов для доказательств, условно говоря «нужной бумажки», недобросовестный предприниматель всегда будет выигрывать у добросовестного.

Годами копившаяся практика позволила авторам проекта внести изменения, ужесточающие ответственность. Об одной из таких типичных практик, распространенных в сфере строительства, рассказывает Светлана Корабель:

- Много подрядных организаций выполняют мелкие работы для строительного объекта. В договоре, который формирует заказчик, имеющий сильную юридическую службу, масса дополнительных условий. Подрядчик начинает его исполнять, получает предоплату, а по завершении работ ему деньги не платят. Он идет в суд, а заказчик говорит: у нас с тобой не соблюдены существенные условия, и я тебе платить не буду. И суд часто признавал такой договор незаключенным.

В проекте ГК появилась норма о правилах оспаривания сделок: если сделка заключена и работы начались, признать такой договор не заключенным невозможно.

Другой типичный случай связан с формированием неустойки за неисполнение договора. Часто партнеры прописывают большую неустойку за невыполненные работы. Так делается потому, что у суда есть право ее снизить. Именно по этому пути шла вся практика, что нередко вызывало недоумение у иностранных компаний. В проекте ГК предлагается установить норму, по которой суд уже не может уменьшать неустойку безосновательно.

Этот же принцип - соблюдения договоренностей - служит основой акционерного соглашения или «корпоративного договора», как звучит это в проекте ГК. Опять же из практики: решили акционеры голосовать на собрании по определенному вопросу и зафиксировали это в акционером соглашении. Один из участников передумал, проголосовал «против», а затем пошел в суд оспаривать само соглашение. Сейчас оспорить корпоративный договор будет нельзя. По мнению члена совета адвокатской палаты Свердловской области Андрея Каюрина, введение в проект кодекса понятия «корпоративного договора» позволит предпринимателям определять «правила игры» на стадии его создания, а значит, обеспечить прозрачность отношений между сособственниками компаний. Еще на одну важную деталь - возможность участия в корпоративном договоре третьей стороны - подчеркивает управляющий партнер коллегии адвокатов «Частное право» Максим Колесников:

- Таким участником может стать банк, который предоставляет компании кредит. Учитывая сложную ситуацию с возвратом кредитов и выполнением обязательств со стороны клиентов банков, это может стать серьезным аргументом для повышения уровня ответственности бизнеса при оформлении кредитного договора. На мой взгляд, это правильно, потому что будет развиваться конструктивная юриспруденция, люди будут договариваться, фиксировать свои договоренности и следить за их исполнением.

Многие споры и конфликты в России связаны с тем, что по официальным документам сложно, а иногда практически невозможно установить, кто стоит за конкретной компанией, сделкой, проектом. Конечно, в последние годы появились нормы, связанные с установлением аффилированности, но в действующем законодательстве критерии его определения слишком формализованы, и их всегда можно было обойти. Авторы проекта ГК предлагают дать судам право выявлять факт «связанности» на основании действий сторон. Случай из истории противостояния Лисина и Максимова, с которого мы начали разговор, как раз из этого числа.

- Если предприниматель прямо или косвенно контролирует компанию, он должен отвечать по ее обязательствам, если имущества компании не хватает для расчетов с кредиторами. Это правильный тренд. В проекте ГК появилась норма - при отсутствии формальных признаков суд может установить фактическую аффилированость и заставить контролирующие лица нести ответственность за убытки, - говорит Максим Колесников.

В то же время повышается ответственность менеджеров за свои действия. Заключение явно невыгодных сделок, противоречащих интересам компании, тоже весьма распространенный предмет для споров. Известно немало случаев, когда директор решил встать на сторону конкурента, и при этом практически нет судебных прецедентов вынесения решения об ответственности за такие действия: в основном они возникали, когда предприятие уже было доведено до банкротства. В проекте появляется довольно жесткая норма, которая позволит взыскивать убытки и с директоров. Если норма заработает, можно предположить, что повысится профессиональная ответственность менеджеров за свои решения.

И, наконец, еще одна важная новелла, которая позволит уменьшить количество злоупотреблений на рынке, - проверка данных при регистрации юридического лица. Как известно, чтобы снизить административные барьеры, в России в 2002 году ввели уведомительный порядок регистрации предприятий: налоговые органы, которым тогда передали функции госрегистрации, не обязаны проводить проверки подлинности документов. В итоге по стране прокатилась волна мошеннических захватов. «В этой связи нам представляются удачными положения проекта ГК РФ, закрепляющие обязанности регистрирующего органа проверять достоверность данных о юридическом лице, предоставляемых для внесения в ЕГРЮЛ, и в установленных законом случаях сообщать заинтересованным лицам о предстоящих изменениях устава юридического лица. Полагаем, что указанные нормы смогут стать эффективным инструментом правовой защиты против корпоративных захватов, осуществляемых с помощью представления в ЕГРЮЛ поддельных документов», - говорит Лейля Османова, менеджер-юрист аудиторско-консалтинговой группы «РАСТАМ».

Мы не склонны расценивать проект ГК как идеальный, да и дискуссии в профессиональной среде идут до сих пор. В частности нет единого мнения на счет двух самых спорных моментов. Первый - резкое повышение планки минимального уставного капитала для вновь создаваемых компаний с 10 тыс. рублей до 500 тысяч, а некоторые предлагали и миллион. Инициаторы этой нормы аргументировали позицию необходимостью поставить заслон фирмам-однодневкам, которые создаются для ухода от налогов. Однако: это создаст дополнительные барьеры для входа в бизнес. Управляющий партнер юридической фирмы «Результат» Рустем Мусабиров:

- Мы считаем, что такое увеличение минимального размера уставного капитала повысит финансовые риски и дополнительные издержки предпринимателей. Не говоря уже о тех сферах бизнеса, где отсутствует необходимость больших вложений.

Вторая горячая тема, которая долго обсуждалась на дискуссионных площадках, - введение ограничений для фирм, зарегистрированных юрисдикциях с льготным налогообложением. Предлагалось дать им право работать в России при условии «снятия корпоративной вуали» - раскрытия всей информации о бенефициарах. Изначально новелла в проект ГК не попала, однако профильный комитет Госдумы настоял на ее включении. Как считает Роман Речкин, дискуссии в Думе будут острые: «Кроме крупного предпринимательства, в разумной возможности ведения деятельности в РФ через нерезидентные компании заинтересовано и государство, поскольку многообразие форм и способов ведения бизнеса складывается в благоприятный инвестиционный климат, который преобразуется в иностранные инвестиции и создание новых рабочих мест. Тем более что нерезидентные (включая офшорные) компании далеко не всегда используются в незаконных целях. Поскольку власти активно занимаются созданием международного финансового центра, полное раскрытие бенефициаров нерезидентных компаний вряд ли будет реализовано: оно явно идет вразрез с этими целями».

Полюби ближнего

О том, насколько концептуальны нововведения, внесенные во второй раздел ГК, говорит изменение его названия: вместо нынешнего «Право собственности и другие вещные права» предложено более емкое «Вещное право». Мы не будем рассматривать все поправки в данный раздел, остановимся на тех, которые кардинально изменят правила оборота земли и недвижимости, а также взаимоотношения подавляющего большинства собственников недвижимости с властями.

На наш взгляд, все новеллы в этом разделе разумнее разделить на две условные группы - влияющие преимущественно на частных лиц и на бизнес. Начнем с первых. Прежде всего в ГК вводится совершенно новый институт владения, который означает фактическое (а не юридическое) господство лица над вещью и не подлежит госрегистрации. Это означает, что человек имеет право на защиту дома или участка, даже если собственность на них документально не подтверждена.

Серьезные поправки коснутся собственности. Если объект предполагается изъять для государственных или муниципальных нужд (например, построить дорогу на месте домов частного сектора), власти обязаны его выкупить. Цена - среднерыночная (на землю, и на здание, находящееся на ней), к стоимости добавляются упущенная выгода и издержки, связанные с прекращением права собственности.

Революционная (как признают многие эксперты) новелла - возмещение ущерба, даже нанесенного законными действиями. Грубо: если ваш дом оказался в зоне контр­террористической операции и превратился в руины - положена компенсация.

Отношения с соседями - еще одна существенная часть поправок, касающаяся частной жизни. Например, если исходящие с соседского участка газы, пары, запахи, дым, копоть, шум и т.д. не превышают норм, пределов разумного или не нарушают установленных обычаев, то жаловаться на них вы не имеете права.
Кроме того, собственник участка не может возводить здания и сажать деревья, которые помешают инсоляции соседнего владения, сильно сузят открывающийся с него вид. Он должен свободно пропускать воду, естественным образом поступающую от соседа, а также участвовать в построении общего забора. Приятная мелочь - собственник участка может собирать плоды, упавшие с чужого дерева или куста.

На наш взгляд, общий дух этих поправок - призыв к добрососедским отношениям. До последнего времени данная сфера была не отрегулирована, что подчас выливалось в междоусобные войны.

Единая и неделимая

С поправками, влияющими на корпоративный сектор, все не так просто. Начнем с главного: в новой редакции закрепляется принцип единого объекта недвижимости. Говоря просто: земля и возведенное на ней здание неразделимы, они должны участвовать в обороте как одна вещь. Заместитель начальника управления частного права Высшего арбитражного суда Денис Новак:

- Поправки в ГК направлены на то, чтобы устранить возможность раздельного оборота земельных участков и находящихся на них объектов. Во всем мире главным предметом собственности является земельный участок, а стоящие на нем здания считаются лишь его частью. Это совершенно логично с точки зрения мироустройства. Земля - самый надежный объект владения, который, если не брать в расчет какие-то экстремальные катаклизмы, никуда не может исчезнуть, тогда как здания на нем можно строить, перестраивать, сносить и возводить вместо прежних новые.

До настоящего времени в России действовала совершенно противоположная практика - земля сама по себе особой ценности не представляла, а главным в плане гражданско-правовых отношений и ведения хозяйствования было то, что на ней построено. Это наследие советского прошлого.

Как повлияет эта норма на рынок? Представим ситуацию: застройщик берет землю в аренду (в собственность она предоставляется крайне редко, потому что чиновники за участки держатся крепко). Обычно ее срок - три-пять лет. Компания не успевает возвести объект, муниципальные или региональные власти изымают у нее участок, зарегистрировать право собственности на здание застройщик не может - таков закон. Теоретически законом предусмотрена норма о преимущественном праве арендатора на заключение нового договора аренды. Но на практике, по Земельному кодексу, участок можно предоставить только на торгах. В итоге площадка выставляется на торги формально пустая, но реально - с объектом, который новому арендатору придется достраивать или сносить.

Кроме того, изменятся и правила ипотеки. Если собственник у участка и здания один, то он не может отдать в залог только один объект.

Добавьте прав

Новая редакция ГК предполагает отказ от трех устаревших видов вещных прав - хозяйственного ведения, пожизненного наследуемого владения и права постоянного (бессрочного) пользования. Взамен в практику должны быть внедрены абсолютно новые для России права - застройки и постоянного землевладения.

Для рынка недвижимости это переворот. Аренда больше не будет основным видом получения участков в пользование (сейчас в крупных уральских городах 90% земель передается именно в аренду). Поправки, конечно, ее не отменяют, но резко ограничивают применение. Например, аренда может использоваться для возведения временных сооружений. Если же на участке возникает капитальное строение, то оно тут же переходит в собственность того, кому принадлежит участок. Конечно, застройщикам такая модель совершенно невыгодна.

На наш взгляд, новые вещные права более надежны, нежели аренда. Кроме того, они явно способны снизить уровень коррупции в сфере выделения государственных и муниципальных земель. Так, постоянное владение может быть бессрочным или на срок не менее чем 50 лет. Оно распространяется на сельхозземли или участки, предназначенные для охоты, рыболовства и, как написано в законе, «использования природных свойств и качеств земельного участка». Право застройки на срок от 50 до 100 лет выдается компании, которая уже имеет право постоянного владения участком. За оба права нужно платить (можно плодами или шкурами, а также квартирами). Договор может пересматриваться лишь раз в десять лет. По словам Дениса Новака, главным позитивным фактором является то, что прекратить действие прав застройки и постоянного землевладения можно только в суде. Увеличение сроков владения участками должно способствовать более легкому привлечению кредитов: 50-летний залог лучше, чем трех- или пятилетний.

Большое «если»

Из опрошенных нами застройщиков и экспертов пока никто не может четко сформулировать свою позицию относительно последствий. Одни считают, что новеллы приведут к массовому переделу земли, другие - что коррупции станет меньше, а порядка больше. До вступления закона в силу о его недостатках можно судить только умозрительно.

Например, глобальный передел собственности, на наш взгляд, может начаться, если в неизменном виде будут приняты поправки, касающиеся объединения земли и зданий. Эта норма, очевидно, будет рабочей, только если собственник у обоих объектов совпадает. В противном случае возникнут трудности с определением собственника «единой вещи»: на нее будут иметь равные права собственники и зданий, и земли. Пока законодатель четко эту сферу не регламентирует, а лишь предлагает три подхода. По одному - возникает право преимущественного выкупа собственником участка стоящих на нем зданий и наоборот. По другому - собственники земли и зданий будут договариваться об использовании участка. Первый, например, может требовать от второго предоставления ему права постоянного владения и пользования или права аренды земли, необходимой для обеспечения доступа к зданию. Третий подход - приоритет прав собственников помещений в здании над правом собственника участка. В принципе эта норма была закреплена и в нынешней редакции ГК.

Кроме того, в проекте изменения второго раздела ГК есть еще ряд видимых противоречий. Например, принятие поправок во второй раздел потребует пересмотра положений Градостроительного, Земельного, Жилищного кодексов. Но пока такая работа не идет.

Если вести речь об отдельных положениях, то понятие «право застройки» сформулировано не совсем четко. Чем оно отличается от права третьих лиц строить по договору с собственником земли, непонятно.

Неясно, можно ли предоставлять для освоения уже застроенные участки. А это момент определяющий. Например, в Екатеринбурге в одном из последних земельных аукционов застройщики с радостью взяли два участка с бараками под расселение.

Еще один минус - возможность заключить несколько договоров на право застройки в отношении одного участка. Здесь сразу возникает несколько сложностей - от оплаты права до определения предмета договора. Возможно, многие из этих «но» и «если» получат разрешение ко второму чтению.

Шаг к революции

Безусловно, сам по себе факт изменения ГК не стоит рассматривать как панацею. «В России все значительно больше, чем от самого закона, зависит от его правоприменения. Если высшие судебные инстанции будут активно и разумно участвовать в формировании практики применения новых правил, а законодатель своевременно корректировать выявленные в ходе реализации закона изъяны, то новая версия ГК вполне способна улучшить условия ведения бизнеса в России», - считает руководитель департамента налоговой безопасности ЗАО АФ «Аудит-Классик» Алексей Кафтанников. Поэтому, как говорит Максим Колесников, принятие проекта поправок в ГК, это - не революция, а только первый шаг к ней. Чтобы наше право стало хотя бы немного ближе к англосаксонскому, нам необходимы как минимум 200 лет практики. Это как с английской лужайкой: ничего сложного, просто стричь и поливать. Но пару-тройку веков.

Приглашаем экспертов, юристов и предпринимателей к обсуждению поправок в ГК на сайте expert-ural.com

Договор должен работать так, как договорились его стороны

Владимир Елизаров

- таким должен быть основной принцип коммерческих отношений, считает старший юрист юридической практики КПМГ в России Владимир Елизаров

- Владимир, одним из аргументов принятия изменений в ГК часто называют уход российских компаний в другие юрисдикции. С какими правовыми пробелами в законодательстве это может быть связано?

- Основываясь на многолетнем опыте юридического консультирования по вопросам иностранных юрисдикций, в том числе создания совместных предприятий в России, мы хотели бы отметить, что иностранные инвесторы традиционно используют правовые механизмы, основанные на договорном (диспозитивном) регулировании отношений сторон. В этом суть англосаксонского подхода. Континентальный же подход основан на верховенстве закона, часто допускает диспозитивность в отношениях сторон только постольку, поскольку иное не установлено законом. Даже такая развитая система континентальной правовой семьи, как право Германии, не всегда способна урегулировать в деталях отношения сторон: они развиваются динамичнее, чем право. Такого рода сложности характерны и для российской действительности.

Нам часто приходилось сталкиваться с удивлением клиентов и объяснять, что в России не существует концепции indemnities (механизма освобождения от ответственности), гарантии понимаются значительно уже, чем warranties&representation (гарантии и заверения в отношении определенных фактов), отсутствует правовая определенность в отношении сделок с предварительными условиями (известные иностранным инвесторам как conditions precedent), а суд вправе по своему усмотрению снизить размер согласованной сторонами неустойки. Эти обстоятельства зачастую приводят к тому, что совместные предприятия создаются в иностранных юрисдикциях, обеспечивающих гибкое правовое регулирование деловых отношений инвесторов, ведущих дела в России.

- Какие новеллы в проекте изменений ГК вы считаете наиболее актуальными?

- КПМГ глубоко понимает потребности российских и иностранных инвесторов, поэтому нам ближе подход, позволяющий создать максимальный комфорт, гибкость и защиту на всех этапах инвестирования. В этой связи заслуживают позитивной оценки более детальное, чем в настоящий момент, правовое регулирование акционерных соглашений, получивших название «корпоративный договор», введение понятия «заверения об обстоятельствах», что близко по содержанию категории «representation» в английском праве. Мы положительно оцениваем введение механизмов, долгое время бывших прерогативой иностранных юрисдикций (не всегда обязательно англосаксонской семьи), таких как безотзывная доверенность, эскроу-счет, обеспечительный платеж. Этих инструментов не хватало долгие годы.

- А что, по вашему мнению, упустили разработчики?

- К сожалению, не нашла поддержку законодателя устоявшаяся практика совершения сделок под условием. Проект ставит в споре точку, вводя запрет на сделки под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки. Между тем в сложившейся практике структурирования сделок на рынках M&A и капитала выполнение именно таких условий практически всегда является обязательным предварительным этапом, не пройдя который, стороны не вступают в сделку. В целом наиболее сложной задачей в деле модернизации российского гражданского права является нахождение необходимого баланса в применении англосаксонской и континентальной правовых систем. Наиболее эффективным способом решения представляется анализ практики с фокусом на наиболее востребованные институты английского права и механизмы их реализации с последующей инкорпорацией в российское гражданское право, установление диспозитивности как основного и незыблемого принципа договора в коммерческих взаимоотношениях, который можно выразить как «договор должен работать так, как договорились его стороны».