Алтарь конкуренции

Разговор о реформировании антимонопольного законодательства «Эксперт-Урал» начал около года назад: тогда парламент принял поправки второго антимонопольного пакета (см. «Косая сажень», «Э-У» № 43 от 09.11.09). Не успели изменения прижиться в правоприменительной практике, как пришел вал новых, отнюдь не косметических правок.

Roll on up - for my price is down

Итак, в третьем пакете планируется сократить перечень безусловных запретов и распространить их только на горизонтальные соглашения (картели). Исключается уголовная ответственность за согласованные действия и «вертикальные соглашения». Уточнено понятие «координация экономической деятельности».

Значительные изменения коснутся статьи 9 закона «О защите конкуренции» («Группа лиц»). Во-первых, согласованные действия легализуются для групп аффилированных компаний и физических лиц. Во-вторых, ФАС вносит свое определение групп, схожее с пониманием Минфина и Минэкономразвития. Так, группой физлиц будут считаться «супруги», «родители и дети», «братья и сестры».

Поправки расширяют предмет регулирования ФАС. Ранее сферой компетенции службы были только сделки иностранных и российских компаний, имеющие отношение к конкуренции в РФ. Сейчас предлагается распространить госконтроль на сделки с российскими активами для всех импортеров, если их объем ввоза товаров в Россию превышает миллиард рублей.

Кроме того, предлагается отказаться от нотификации - необходимости участников рынка уведомлять ФАС о заключенных соглашениях. Если у сторон есть сомнения в соблюдении всех требований, они сами могут прислать текст соглашения на экспертизу в компетентный орган - антимонопольное ведомство.

Come on in - for the best in town

Качественно проанализировать нововведения мы попросили генерального директора фонда «Бюро экономического анализа», профессора МГУ им. М.В. Ломоносова Андрея Шаститко.

- Андрей Евгеньевич, какие поправки в рамках третьего пакета наиболее существенны?

- Прежде всего следует сказать, что предлагаемые изменения в антимонопольное законодательство носят глубинный характер, несмотря на то, что эта сфера законодательства только за последние пять лет уже дважды подвергалась серьезным изменениям: сначала в 2006 - 2007 годах, а затем в 2009 году.

Во-первых, третий антимонопольный пакет можно считать революционным с точки зрения подхода к определению границ участника рынка. В теории данного участника можно было бы назвать «экономическая фирма», на практике же обычно ограничиваются понятием юридического лица, совокупности взаимосвязанных юридических лиц или производственной площадки. Кстати, за исследование в том числе и данного вопроса в 2009 году получил Нобелевскую премию известный американский экономист Оливер Уильямсон.

Революционность подхода состоит не просто в том, что значительно сужается набор признаков для установления группы лиц (статья 9 закона «О защите конкуренции» - «Группа лиц»). Вводятся два новых для российского антимонопольного законодательства понятия: прямой и косвенный контроль одного хозяйствующего субъекта в отношении другого. То есть с точки зрения антимонопольного законодательства фактически возникает вопрос о «плохих» и «хороших» группах лиц: тех, в рамках которых допустимы и соглашения, и согласованные действия, и тех, где такие действия и соглашения недопустимы.

Во-вторых, важны поправки в статью 6 закона «О защите конкуренции» («Монопольно высокая цена товара»), уточняющие, какие цены могут не считаться монопольно высокими. В первую очередь речь идет о ценах, складывающихся на бирже. Теперь антимонопольные органы при соблюдении ряда условий смогут квалифицировать их как конкурентные. Тем самым, по замыслу разработчиков, появится большая определенность относительно того, что считать ценой монопольно высокой, а что - конкурентной.

В-третьих, довольно серьезны изменения в отношении норм, касающихся соглашений и согласованных действий. Разграничение становится еще более отчетливым: соответствующие нормы будут помещены в разных статьях (11 и 11.1 закона «О защите конкуренции» - «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия»), тогда как еще несколько лет назад многие считали эти понятия синонимами. Вообще говоря, уголовное преследование за согласованные действия - это слишком высокий риск ошибок: наказания невиновных или применения чрезмерно жесткого наказания к нарушителям. В то время как уголовное наказание за сговор - это, пожалуй, единственная форма нарушения антимонопольного законодательства, за которое следует лишать свободы.

Еще очень принципиальные изменения - сокращение per se запретов в статье 11 (и, соответственно, в ст. 11.1) с девяти до пяти, что дает основание говорить о шаге в сторону либерализации антимонопольного законодательства. Под безусловным запретом окажутся только соглашения, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка; сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.

Интрига с важными изменениями в рамках третьего антимонопольного пакета сохраняется по сей день, несмотря на то, что само обсуждение идет уже около десяти месяцев. Вполне возможно появление еще каких-то новаций. Например, в части изменения подхода к квалификации сопоставимых рынков в условиях конкуренции - одного из важнейших инструментов установления факта монопольно высокой цены.

Take your pick of the finest wine

- Как вы оцениваете эти поправки?

- Думаю, что часть можно оценить положительно с точки зрения направления изменений (не рассматривая вопрос о технике исполнения). Во-первых, это введение концепций прямого и косвенного контроля. Во-вторых, более четкое разграничение соглашений и согласованных действий. В-третьих, более последовательное разграничение в плане режима регулирования горизонтальных и вертикальных соглашений. В-четвертых, частичное нивелирование коллизий с ГК РФ в части регламентации использования прав на результаты интеллектуальной деятельности.

В то же время трудно согласиться со сложившимся подходом к «модернизации» статьи 6 («Монопольно высокая цена товара»). Проблема даже не в том, какие именно изменения предполагается внести. Главное - каким образом устанавливаются основания, оценивается необходимость таких изменений, включая варианты, неравнозначные с точки зрения выигрышей, издержек и рисков для различных групп интересов (участников рынка, антимонопольных органов, судов, налогоплательщиков). Короче говоря, есть сложности с конкретными алгоритмами в экономическом анализе. И здесь нет практически никаких подвижек.

Что касается техники исполнения, то, на мой взгляд, на ранних стадиях обсуждения наиболее проблемны из перечисленных были изменения, связанные с включением понятий прямого и косвенного контроля в статье 4 («Основные понятия»). Теперь степень определенности повысилась в силу того, что появилось заложенное в формулировках законопроекта понимание, к каким случаям будут применяться признаки косвенного и прямого контроля: это исключения для соглашений, согласованных действий и сделок экономической концентрации.

- Вы активно участвовали в обсуждении третьего антимонопольного пакета, все ли предлагаемые инициативы вошли в окончательную версию?

- Многое было отвергнуто во время дискуссии. Например, одна поправка касалась распространения запретов на соглашения и согласованные действия между реально конкурирующими на одном и том же рынке хозяйствующими субъектами и их потенциальными конкурентами. Соответственно, в статью 4 («Основные понятия») закона предлагалось внести определение потенциального конкурента - хозяйствующего субъекта, который в течение краткосрочного периода (не более года) может при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (то есть издержки окупаются в течение года при существующем уровне цен) войти на товарный рынок.

Поправка предполагала: если обнаружится, что хозяйствующий субъект, не действующий на рынке, но являющийся потенциальным конкурентом для закрепившегося игрока, имеет с ним соглашение, которое проводит или может (!) привести к перечисленным в 11 статье («Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия») последствиям, то потенциальному конкуренту могло быть инкриминировано нарушение.

Однако выработать четкие стандарты установления последствий действий или соглашений ex ante не представляется возможным. А без них сказать что-то определенное о их законности трудно. Данный пример показывает, как далеко можно зайти в попытке отрегулировать рыночные изъяны защитными мерами конкурентной политики. К счастью, данная норма была изъята из более поздних текстов законопроекта.

Lay your bets on this bird of mine

- Чем вызваны такие масштабные изменения антимонопольного законодательства?

- Двигателем изменений, на мой взгляд, являются недетские санкции за нарушения. Это не только штраф, который может достигать 15% годового оборота компании на рынке, где совершено нарушение, но и лишение свободы на три года (а при наличии отягчающих обстоятельств - и до семи лет). Причем угроза применения данных санкций не номинальна, а совершенно осязаема. Достаточно вспомнить размеры претензий в адрес крупнейших нефтяных компаний в рамках «второй волны дел», которая была запущена в 2009 году. Так что инициатива некоторых изменений принадлежит крупному бизнесу.

- Следует ли ждать четвертого антимонопольного пакета?

- Безусловно. Изменения норм антимонопольного законодательства на этом не остановятся. Думаю, срок его появления будет сильно зависеть от скорости принятия третьего пакета. Вероятно, масштабная подготовка четвертого пакета начнется еще до того, как президент поставит свою подпись на тексте закона, закрепляющем изменения в антимонопольное законодательство.

В подготовке публикации использованы материалы журналов «Экономическая политика», «ПолитЭкономика.ру» и «Российской газеты»