Косая сажень

В конце октября вступил в силу пакет поправок в антимонопольное законодательство РФ (так называемый второй антимонопольный пакет), принятый в июле 2009 года. Они почти на треть меняют ранее действовавший ФЗ «О защите конкуренции» и вносят ряд новых положений в Кодекс об административных правонарушениях (КоАП). Самым громким новшеством пакета можно назвать изменения в статье 178 Уголовного кодекса РФ (УК): они расширяют возможности уголовных санкций вплоть до лишения свободы.

По словам главы Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Игоря Артемьева, поправки носят мощный антикоррупционный характер. Важная с этой точки зрения норма - уточнение к закону о госзакупках. «Внедрение в практику массовых электронных торгов, на первом этапе которых все участники зашифрованы под кодами, позволит ликвидировать миллиардную кормушку», - считает Артемьев.

Как заявил глава ФАС, изменения в КоАП и закон о защите конкуренции позволят антимонопольщикам эффективней привлекать к ответственности чиновников, неправомерно предоставляющих преференции (выделяющих субсидии и земельные участки, снижающих арендные ставки, etc) отдельным «придворным компаниям». В качестве основных санкций предполагаются большие штрафы, запрет на профессию, возмещение в бюджет причиненного ущерба.

Все в Сибирь

В принципе статья 178 УК «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции» существует с 1996 года, однако до недавних пор относилась специалистами к категории «спящих». Поправки, вступившие в силу 27 октября, меняют состав нелегальных действий, предполагающих наказание, повышая вероятность ее применения. Именно поэтому санкции теперь выглядят более жестко, хотя предельные сроки лишения свободы практически не изменились.

Итак, даже за однократное участие в ограничивающих конкуренцию соглашениях и согласованных действиях нарушителю теперь грозит лишение свободы на срок до трех лет с возможной дисквалификацией (лишением права занимать определенные должности или заниматься определенными видами деятельности), если полученный доход превысил 5 млн рублей. Если доход перевалил за 25 миллионов (что квалифицируется как особо крупный размер), максимальный срок лишения свободы удваивается.

Самым пугающим выглядит следующее изменение: раньше уголовные санкции применялись только в случае участия компании в явном (соглашения) или молчаливом (согласованные действия) сговоре, а теперь уголовное преследование будут «прописывать» и в случаях неоднократного злоупотребления доминирующим положением на рынке. Короче говоря, если компании «посчастливилось» быть привлеченной к административной ответственности за доминирование дважды в течение трех лет, в третий раз материалы будут передаваться в МВД с возбуждением уголовного дела. Дел о злоупотреблении доминированием на рынке по искам ФАС в последние годы возбуждается намного больше, чем по фактам сговора или согласованных действий. Многие компании-монополисты без труда преодолеют порог крупного (5 млн рублей) и сверхкрупного (25 млн рублей) дохода. Таким образом, изменения 178-й статьи УК существенно расширяют возможность применения санкций, а руководители крупных компаний оказываются под угрозой уголовного преследования.

Здесь же отметим, что таким образом законодательные нововведения персонифицируют ответственность за преступления против конкуренции: с преследования компании в целом (оборотные штрафы, предусмотренные в КоАП) акцент переносится на преследование лиц, принимающих решения (индивидуальная уголовная ответственность).

Ниже, еще ниже

Одно из самых часто встречающихся в отечественной практике злоупотреблений доминирующим положением на рынке - завышение цены монополистом.

Вообще говоря, норма о монопольно высокой цене применяется далеко не во всех государствах. Она существует в некоторых странах Евросоюза (включая Великобританию, Германию и Нидерланды), однако наиболее развитое и зрелое антимонопольное законодательство США, например, в принципе не содержит актов, которые позволяли бы квалифицировать слишком высокие цены как незаконные. Влияние поведения продавца на выигрыши покупателей учитывается при рассмотрении конкретных дел. Однако сам по себе ущерб покупателю (контрагенту) в результате назначения слишком высоких или слишком низких цен не является достаточным условием для возбуждения антимонопольного дела.

Назначение монопольно высоких цен в РФ запрещено - это устанавливается статьей 6 ФЗ «О защите конкуренции». Нормативный акт предусматривает сочетание двух методов определения таких цен: первый - сопоставление цены товара с издержками производителя (затратный, «бухгалтерский» критерий); второй - сравнение цены со складывающимися ценами на тот же товар на сопоставимых конкурентных рынках (рыночный, экономический критерий).

Принятый пакет антимонопольных поправок в значительной мере меняет практику определения монопольно высокой цены. Во-первых, меняются критерии сопоставимости рынков. Во-вторых (что более важно), нововведения устанавливают как минимум два признака ее возникновения, основанные на затратном критерии: повышение цен при неизменности издержек и отказ от снижения цен при снижении издержек. Фактически поправки повышают роль затратного критерия, уменьшая тем самым значимость экономического.

Стоит понимать, что применение экономического критерия подразумевает использование нетривиальных (и не самых прозрачных) данных: географических границ сопоставляемых рынков, состава участников, временных рамок и т.д. Это и дорого, и результат будет носить отчетливо субъективный характер. В случае с первым критерием таких проблем нет: его основой служит финансовая и бухгалтерская отчетность компании.

Однако повышение значимости затратного метода определения монопольно высоких цен, изложенное во втором пакете поправок, опасно приближает отечественное антимонопольное законодательство к прямому ценовому регулированию. Его негативные последствия очевидны: чтобы соответствовать законодательству, компании начнут демонстрировать отчетный уровень издержек выше, чем фактический объем затрат. А способов раздувания затрат множество, и предотвратить их использование практически невозможно. В итоге потребитель и экономика в лучшем случае останутся при своих, в худшем - экономика потеряет, так как любые дополнительные расходы для имитации высоких затрат представляют собой растрату ресурсов.

Показательная порка

Многочисленные экономические исследования показвают: в среднем по разным секторам экономики и по разным странам мира цены на рынках, где присутствуют сговоры или доминирование одного производителя, превышают цены, складывающиеся на сопоставимых рынках, почти на треть. Такой дисбаланс вызывает перераспределение общественного благосостояния в сторону монополиста, вдобавок еще нарушается и механизм эффективного размещения ресурсов. Поэтому злоупотребление доминирующим положением на рынке социально опасно.

Очевидно, что с этой точки зрения ужесточение антимонопольного законодательства и превращение его в действующие нормы - несомненное благо. Думается, что «возможность посадки» с точки зрения потенциального воздействия на поведение лиц, принимающих решения в компаниях, более действенна, чем предусмотренные в КоАП оборотные штрафы. К сожалению, нам не удалось получить комментарии на этот счет от потенциальных компаний-монополистов: все опрошенные так или иначе уклонились от ответов.

Принципиальным моментом является «криминализация деятельности» - перенесение ответственности с корпоративного уровня на индивидуальное уголовное преследование. Это в некотором роде делает наказание более справедливым: расплачиваться за нарушение антимонопольного законодательства теперь будет не только компания в целом (по большому счету, средствами владельцев), но и персонально каждый руководитель, принявший незаконное решение. Здесь же отметим, что персонификация ответственности и криминализация экономических преступлений может рассматриваться как тенденция в российской законодательной практике. Например, в апреле президент РФ одобрил изменения в закон о банкротстве, также предусматривающие личную субсидиарную ответственность руководителей компании-должника.

Думается, что перенесение ответственности с компании в целом на личность руководителя выглядит благом и для экономики. По КоАП штрафовать одну компанию за нарушения можно сколь угодно много: даже максимально возможный по законодательству штраф в 15% от оборота за нарушения на одном рынке не освобождает от преследования за нарушения на других рынках (у некоторых крупных компаний может быть до десятка дел по стране одновременно). Очевидно, что это значительно подрывает финансовое состояние монополиста.

Кто сыграет на доказательной базе

Конкретизация методики определения монопольно высоких цен, предусмотренная изменениями в статью 6 ФЗ «О защите конкуренции», преподносилась руководителями ФАС как устранение давнего законодательного пробела. Однако многие специалисты склонны негативно оценивать это законодательное нововведение: ни один из предлагаемых критериев оценки не способен по большому счету обеспечить конструктивное конкурентное регулирование.

Несмотря на то, что у экономистов в теории есть понимание того, что собой представляет монопольный рынок и соответствующий ему конкурентный рынок и каким образом следует осуществлять сопоставление, на практике этот метод применить удается далеко не для каждого рынка или типа товара. К тому же качественный экономический анализ подразумевает длительное наблюдение за обоими рынками при неизменных внешних условиях. Таким образом, получение качественной доказательной базы (тем более для уголовного разбирательства), исходя из этого подхода, видится практически невозможным.

В случае с затратным (бухгалтерским) критерием, как мы уже отмечали, логичным следствием его применения становится раздувание компаниями издержек и растрата ресурсов. Но именно нерациональное распределение и использование ресурсов - признак и негативное следствие монополизма. Парадокс: закон, призванный защищать конкуренцию, фактически направлен против нее.

А в заключение обратим внимание на особенности будущего правоприменения измененного законодательства. При сохранении теперешней частоты возбуждения дел за доминирование на рынке возможность скорых уголовных разбирательств видится очень вероятной. При размытых стандартах доказательной базы возникает явная угроза неточного применения законодательства.

В подготовке публикации использованы материалы журнала «Экономическая политика» и Российской газеты

Дополнительные материалы: 

Труба за решеткой

Уголовному преследованию по статье 178 УК РФ вероятнее всего подвергнутся нефтяники, и первых дел ожидать можно уже в будущем году, полагает генеральный директор фонда «Бюро экономического анализа», доктор экономических наук, профессор МГУ Андрей Шаститко.

- Андрей Евгеньевич, какие рынки и секторы экономики первыми попадут под действие измененного антимонопольного законодательства?

- Самый острый вопрос сейчас - 178 статья УК РФ. Она существует уже больше десяти лет, но до сих пор о ней вряд ли кто-то подозревал.

А сейчас поменяли формулировки и, возможно, ее стало легче использовать на практике.

Первыми жертвами могут стать должностные лица крупных компаний добывающего сектора, в первую очередь - нефтяных, следом - компаний металлургического комплекса. Химики и нефтехимики в меньшей степени, но тоже могут быть подвержены преследованию по этой статье. Как и производители минеральных удобрений: у них хорошие перспективы быстро набрать очки за злоупотребление доминирующим положением на рынке.

- А региональные компании уровнем ниже, аэропорты например?

- Я думаю, первые знаковые (прецедентные) дела антимонопольная служба поведет против крупнейших компаний. Уголовное преследование - серьезная вещь, и пока не пройдут такие дела по федеральным компаниям, маловероятно, что кто-то решится на преследование компаний второго и третьего уровней. Сначала будут задействованы все силы, поскольку и общественный резонанс может быть серьезный.

- Когда стоит ожидать первых уголовных дел?

- Сейчас началась вторая волна в деле против нефтяных компаний федерального уровня, не за горами и третья. При такой частоте достаточно высока вероятность того, что первые уголовные дела мы увидим в следующем году.

Мне кажется, первые дела могут появиться за злоупотребление доминирующим положением в форме монопольно высоких цен, а не за сговор или согласованные действия: чтобы уличить в сговоре, нужно иметь прямые улики, устанавливающие сам факт, иначе доказать его будет крайне проблематично. А что касается согласованных действий, требуется соблюдение очень высоких стандартов доказательства, прежде всего с использованием экономического анализа. С доказательством монопольно высоких цен проще, особенно при использовании «затратного» критерия.

Стандарты доказательства - вообще одна из самых серьезных проблем. Если нет четких и понятных стандартов доказательства, или есть стандарты, которые невозможно выполнить с разумными издержками, мы получаем случайный процесс. Случайность его задается качеством доказательной базы. В итоге появляется высокая вероятность неправильных административных, а затем и неправомерных судебных решений. А если так, то мы снова упираемся в проблему качества институтов.

- Есть ли в моменте принятия закона оглядка на кризис?

- Это просто наложение по времени. Тенденция изменения антимонопольного законодательства была заложена задолго до кризиса: идеи витали еще в 2004 году. Сначала решали вопрос об объединении двух законов в один (26 октября 2006 года вступил в силу ФЗ «О защите конкуренции», который объединил ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» и закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». - Ред.). С 2007 года ужесточили штрафы (они стали рассчитываться от оборота компании, а не от МРОТ. - Ред.). Сейчас имеем криминализацию преступлений и персонификацию ответственности. Единственный «кризисный» плюс - у государства появляется дополнительный фискальный рычаг для перераспределения в пользу госбюджета располагаемых частным сектором ресурсов за счет высоких штрафов.

- Когда мы говорим про кризис, подразумеваем краткосрочные меры. Возможности оперативного вмешательства увеличились?

- Антимонопольное законодательство и защита конкуренции в принципе рассчитаны на долгосрочный эффект. Использование антимонопольных рычагов для решения краткосрочных задач - это мизменеджмент в экономической политике: так делать нельзя.

- Но на практике это делается?

- Есть такая попытка. Когда мы пытаемся оперативно отрегулировать цены, блокируя применение второго критерия (сопоставимые рынки) и используем только первый критерий (затратный метод оценки), - это как раз свидетельство дрейфа в сторону оперативных мер. Так что новые поправки создают потенциал оперативного вмешательства и более жесткого влияния на лиц, принимающих решения в компаниях. В этом смысле присутствует общий дрейф антимонопольного регулирования в сторону оперативного экономического регулирования. Проблема, к которой требуется более внимательное отношение - обеспечение сбалансированности инструментов защитной конкурентной политики. К ней относятся и меры антимонопольного регулирования, и активной конкурентной политики. Некоторые обозначены в недавно принятой правительством России программе по развитию конкуренции.

Подготовил Глеб Жога